IV. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Novena

EDICTO

D./Dña. MARIA CRISTINA ZOYA CERRUDO, Letrado/a de la Admón. de Justicia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Que en la cuestión de ilegalidad Procedimiento Ordinario 299/2018 planteada por el Ilmo/a Sr/a Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Admvo. nº 22 de Madrid se ha dictado sentencia del siguiente tenor literal:

SENTENCIA N.^o 561

Ilmos. Sres. Presidente: D. José Luis Quesada Varea. Magistrados: Dª. Matilde Aparicio Fernández, D. Joaquín Herrero Muñoz-Cobo, Dª Natalia de la Iglesia Vicente, Dª Cristina Pacheco del Yerro.

En la Villa de Madrid a cuatro de octubre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia el presente procedimiento de cuestión de ilegalidad número 1710/2019, planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid contra la Ordenanza nº 12 de la Tasa por Utilizaciones Privativas o Aprovechamientos Especiales del Dominio Público Local, en su procedimiento ordinario 299/2018; habiéndose personado como partes interesadas, la compañía ORANGE ESPAGNE SA, representada por el procurador D José Cecilio Castillo González y el Illmo Ayuntamiento de Arganda del Rey, representado por la Letrada municipal; y con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 31.7.2019, ha tenido entrada esta cuestión de ilegalidad.

SEGUNDO.- Una vez admitida, se personó la representación de la demandante ORANGE ESPAGNE SA, y no así el Ayuntamiento.

Por providencia de 14.10.2019 se acordó suspender este procedimiento a la espera de resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, de la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en su recurso de casación 1636/2017. Dicha suspensión se ha levantado por resolución de 3.6.2021, en la que se ha dado audiencia a las partes sobre la sentencia recaída en dicha cuestión prejudicial, asunto C-764/2018; habiendo manifestado ambas partes, puesto que se ha personado el Ayuntamiento.

TERCERO.- Se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso día 30.9.2021, en que tuvo lugar, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la magistrada Sra. Matilde Aparicio Fernández, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Por sentencia firme de 3.6.2019 del PO 299/2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid declaró nula la liquidación de la Tasa por uso del suelo público para empresas de telefonía fija correspondiente al tercer trimestre del ejercicio de 2015, emitida a cargo de la compañía allí demandante, ORANGE ESPAGNE.

Antes había conocido de las liquidaciones del segundo y tercer trimestre de 2013, en su PO 274/2018, dictando sentencia estimatoria por allanamiento del Ilmo Ayuntamiento de Arganda del Rey.

En este segundo procedimiento, origen de la presente cuestión de ilegalidad, el Ayuntamiento se ha allanado a la solicitud de nulidad de las liquidaciones, pero no así a la impugnación indirecta de la Ordenanza nº 12 de la Tasa por Utilizaciones Privativas o Aprovechamientos Especiales del Dominio Público Local, por Empresas Explotadoras de Servicios de Suministros que Resulten de Interés General o Afecten a la Generalidad o a una parte importante del Vecindario, aprobada por Pleno de fecha 7 de noviembre de 2.012, en vigor desde el día 1 de enero de 2013 y publicada en el BOCM Nº 311 del 31/12/12. Puesto que alegaba el Ayuntamiento que la nulidad de la Ordenanza sería solo parcial, en la medida en que somete a la tasa a empresas de telefonía fija que no son titulares de la red instalada en el dominio público.

En la sentencia origen de esta cuestión de ilegalidad se citan las anteriores de esta Sala y sección de 1.12.2017, rº 113/2017; 21.7.2017, rº 449/20167.5.2018, rº 466/2017. Todas ellas declarando la nulidad de ordenanzas similares, que sometían a esta tasa a empresas que no eran propietarias de las instalaciones colocadas en el suelo de dominio público. Sentencia 377/2013 de 23.7.2013 de la sección segunda de esta Sala, sobre ordenanza fiscal del Illmo Ayuntamiento de Pinto. Concluyendo en considerar nulos por contrarios a las directivas de la Unión Europea, los arts. 2.2, 3.1 y 3.2 de la Ordenanza. De resultas de lo cual, fallaba declarando nula la liquidación impugnada con condena en ostas al Ayuntamiento; y ordenando que se diese cuenta una vez firme la sentencia, para plantear cuestión de ilegalidad.

El Ayuntamiento se conformó con la sentencia, que quedó firme, y por auto de 18.7.2019 se ha acordado plantear esta cuestión de ilegalidad de estos artículos, en cuanto que someten a la tasa también a las empresas de telefonía fija que no siendo titulares de la red física instalada en el suelo público, la utilizan para prestar sus servicios; por infracción del art. 2 a) de la Ley 58/2003 de 17.12, Ley General Tributaria, LGT, en relación con art. 13 de la Directiva Autorización, Directiva 2002/20/ del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de 7.3.2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

SEGUNDO.-El presente procedimiento sobre cuestión de ilegalidad ha sido suspendido a la espera de sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. Una vez recaída dicha sentencia, en el recurso de casación 1636/2017, se ha dado audiencia a las partes. La defensa de ORANGE ESPAGNE SA ha manifestado que el resultado de dicho procedimiento no ha respondido a sus expectativas, y que se somete al criterio de esta Sala.

La defensa del Illmo Ayuntamiento de Arganda del Rey cita varias sentencias del Tribunal Supremo que, a su juicio, indican que la Ordenanza cuestionada no es contraria a la citada Directiva Autorización.

TERCERO.-Tal y como ya hemos dicho en nuestra anterior sentencia de 30.7.2021, rº 588/2017:

Anteriormente, esta Sala y sección ha considerado opuesto al Derecho europeo -en concreto al art. 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización)- la aplicación de la tasa a las empresas de telefonía fija e internet que no son propietarias de las redes o infraestructuras asentadas en el dominio público, y sí solo de un derecho de conexión o acceso.

“Este ha sido el criterio de la Sala aplicado en muchas ocasiones, como en las sentencias de esta Sección 9ª núm. 1172/2016, de 14 de noviembre (rec. 57/2016), 178/2017, de 9 de marzo (rec. 756/2016), 489/2017, de 14 de julio (rec. 425/2016), 669/2017, de 17 de octubre (rec. 837/2016), 701/2017, de 26 de octubre (rec. 713/2016), 743/2017, de 13 de noviembre (rec. 191/2017), 790/2017, de 1 de diciembre (rec. 113/2017), 834/2017, de 19 de diciembre (rec. 173/2017), 841/2017, de 19 de diciembre (rec. 145/2017), 84/2018, de 5 de febrero (rec. 255/2017), 135/2018, de 15 de febrero (rec. 332/2017), 168/2018, de 1 de marzo (rec. 595/2017), 356/2018, de 7 de mayo (rec. 466/2017), y otras, además de la transcrita en la sentencia apelada.

Su fundamento se encuentra en la extensión de la jurisprudencia sobre telefonía móvil del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a las compañías que prestan los servicios de telefonía fija e internet. Dicho Tribunal, interpretando el citado art. 13 de la Directiva, declaró opuesto al Derecho comunitario el gravamen a las empresas titulares de meros derechos de uso, acceso e interconexión de redes de telefonía móvil, y esta Sala dedujo que como dicho precepto no distinguía entre telefonía fija y móvil y existía jurisprudencia que aparentemente aplicaba las disposiciones y pronunciamientos sobre telefonía móvil a las demás redes de comunicaciones, a todas ellas afectaba la ilegalidad de la tasa.

En efecto, en la sentencia de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11), el TJUE había declarado:

El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Y después, en auto de 30 de enero de 2014 (asunto C-25/13), relativo a las tasas sobre redes de comunicaciones electrónicas, en general, se pronunció en estos términos:

El Derecho de la Unión debe interpretarse, a la vista de la sentencia de 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (C-55/11, C-57/11 y C-58/11), en el sentido de que se opone a la aplicación de una tasa, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas sin ser propietarios de dichos recursos.

En consecuencia, esta Sala ha venido anulando sistemáticamente las liquidaciones de la tasa giradas a las compañías de telefonía fija e internet no titulares de las redes, y, en consecuencia, declarando nulas de pleno derecho las normas de las ordenanzas fiscales que permitían su gravamen.

(…) No obstante, en el seno del recurso de casación 1636/2017, que tenía por objeto una ordenanza que imponía la tasa a las empresas operadoras de telefonía fija, el Tribunal Supremo planteó al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) Si la Directiva [autorización], interpretada por el TJUE en relación con empresas que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, y, específicamente, las limitaciones que la misma contempla en sus artículos 12 y 13 al ejercicio de la potestad tributaria de los Estados miembros, resulta de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e internet.

2) En el caso de que la cuestión anterior fuese respondida afirmativamente (y se declarara la aplicación de aquella Directiva a las prestadoras de servicios de telefonía fija e internet), si los artículos 12 y 13 de la Directiva [autorización] permiten a los Estados miembros imponer una tasa o canon cuantificados exclusivamente en atención a los ingresos brutos obtenidos anualmente por la empresa -propietaria de los recursos instalados- con ocasión de la prestación del servicio de telefonía fija e internet en el territorio correspondiente.

El TJUE dictó sentencia el 16 de julio de 2020 (asunto C-764/18) declarando:

1) Los servicios de telefonía fija y de acceso a Internet deben considerarse servicios de comunicaciones electrónicas en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), y, por tanto, servicios de comunicaciones electrónicas a los efectos de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), incluidos los artículos 12 y 13 de esta.

2) Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la imposición de una tasa como la controvertida en el litigio principal, cuyo hecho imponible es la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, en suelo, vuelo o subsuelo, respecto a infraestructuras que permiten la prestación de servicios de telefonía fija y de acceso a Internet.

En consecuencia, el Tribunal Supremo dictó la sentencia 555/2021, de 26 de abril, que sentó el siguiente criterio interpretativo:

Las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización), tal como han sido interpretados por la STJUE (Sala Cuarta) de 27 de enero de 2021, Orange, C-764/18, no rigen para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local exigidas a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet, tanto si éstas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas.

Esta doctrina ha sido reproducida en las SSTS 559, 560, 561, 564, 565/2021, de 27 de abril (rec. 1994/2017, 2199/2017, 484/2018, 3473/2017 y 2793/2018), 576, 577, 595, 596 y 597/2021, de 29 de abril (rec. 2143/2017, 735/2018, 1383/2017, 2645/2017 y 3985/2017), y 615, 616 y 617/2021, de 4 de mayo (rec. 1352/2017, 5565/2017 y 1734/2018). De ellas, las SSTS 564, 565, 616 y 617/2021, casaron nuestras sentencias 701/2017, 135/2018, 489/2017 y 834/2017, que antes hemos citado.

Así pues, la jurisprudencia vigente considera válida la aplicación de tasas como la aquí controvertida a la utilización del suelo, vuelo y subsuelo por compañías de telefonía fija e internet no titulares de las infraestructuras que ocupan materialmente el espacio público. Tal circunstancia exige modificar nuestra postura y declarar ajustadas a Derecho las ordenanzas fiscales que así lo prevén y las liquidaciones que derivan de su aplicación.

Partiendo de cuyas consideraciones, resulta ineludible abandonar nuestro anterior criterio interpretativo, y desestimar esta cuestión de ilegalidad; sin perjuicio de la firmeza de la sentencia del juzgado, en lo que respecta a la liquidación declarada nula.

Vistos los anteriores y demás de general aplicación

FALLAMOS

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la cuestión de ilegalidad planteada sobre los arts. 2.2, 3.1 y 3.2 de la Ordenanza nº 12 del Ayuntamiento de Arganda del Rey de la Tasa por Utilizaciones Privativas o Aprovechamientos Especiales del Dominio Público Local, por Empresas Explotadoras de Servicios de Suministros que Resulten de Interés General o Afecten a la Generalidad o a una parte importante del Vecindario, aprobada por Pleno de fecha 7 de noviembre de 2012.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo que se anuncia de conformidad con lo dispuesto en el art. 126.2 LRJCA.

En Madrid, a 12 de enero de 2022.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

(03/760/22)