IV. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID NÚMERO 85

EDICTO

En este Juzgado se siguen autos de procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados número 112/2018 entre Doña LATIFA CHABOUNI GHMARI y Don AHMED LAROUSSI BEN ALLAL, en cuyos autos se ha dictado la siguiente resolución:

SENTENCIA Nº 299/2019

JUEZ/MAGISTRADO-JUEZ: Doña MARÍA SERANTES GÓMEZ.

Lugar: Madrid.

Fecha: 3 de septiembre de 2019.

Vistos por Doña MARIA SERANTES GOMEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 85 de MADRID, los anteriores autos número 112/2018 sobre Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados, seguidos en este Juzgado a instancia de Doña LATIFA CHABOUNI GHMARI representada por la Procuradora Doña MARIA LUISA MARTIN BURGOS, y de otra parte Don AHMED LAROUSSI BEN ALLAL, en situación procesal de rebeldía, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y apreciando los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por la representación de la parte actora, se presentó demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en la misma expuestos y que en este apartado se dan por reproducidos y terminaba suplicando al Juzgado que, previos los trámites legales oportunos, en su día se dicte sentencia estimando la demanda.

SEGUNDO. Se tuvo por presentada y admitida a trámite la anterior demanda y se dio traslado de la misma a la parte demandada, emplazándole para que en término legal compareciera en autos asistida de abogado y procurador y contestara a la demanda, lo que no hizo en, tal y como consta en autos, declarando al mismo en rebeldía y celebrándose el preceptivo juicio con la asistencia de la parte actora y el Ministerio Fiscal, que se practicó con el resultado que obra en autos.

TERCERO. Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Se formula por la procuradora Doña MARIA LUISA MARTIN BURGOS en nombre y representación de Doña LATIFA CHAOUNI GHMARI demanda acomodada a las formalidades legales por la que se solicita la adopción de medidas paterno-filiales en relación con los hijos comunes de los litigantes, nacidos los días 3 de diciembre de 2003, 19 de marzo de 2008 y 15 de noviembre de 2012.

Mantiene el escrito rector del procedimiento el dictado de sentencia de fecha 11 de abril de 2018 del Juzgado de Primera Instancia de Tánger por el que se acordó el divorcio de los hoy litigantes y medidas paterno fíliales, solicitando ahora en el suplico que la guarda y custodia de los mismos se atribuya a la madre, así como medidas inherentes a tal pronunciamiento.

No ha contestado a la demanda Don AHMED LAROUSSI BEN ALLAL el cual está constituido en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO. La ley 29/2015, de 30 junio, de Cooperación jurídica internacional en materia civil permite el reconocimiento de resoluciones extranjeras firmes estableciendo que “Cuando el reconocimiento de una resolución extranjera se plantee de forma incidental en un procedimiento judicial” -cuya eficacia quedara limitada a lo resuelto en el proceso principal- “el juez que conozca del mismo deberá pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada procedimiento judicial según lo dispuesto en las leyes procesales (art. 42).

Como se dice en el apartado VIII del Preámbulo de la Ley “respecto al reconocimiento de una resolución extranjera de forma incidental se ha evitado una referencia en el artículo 44.2 a la apertura de un incidente conforme a lo establecido en los artículos 388 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permitiéndose así que el reconocimiento incidental se pueda llevar a cabo de forma ágil y más sencilla en el seno de cada procedimiento según las leyes procesales, ya que el proceso incidental referido en los artículos 388 y siguientes citados parece diseñado para otro tipo de cuestiones y su utilización supondría encajar un exequátur dentro de un proceso abierto cuando la solución puede ser más sencilla al plantearse normalmente el reconocimiento como base de la estimación o desestimación de la pretensión principal, de tal modo que será la sentencia la que determine la aptitud del documento para probar lo que se pretende”, y que “ si se tratase de resolver con carácter previo una excepción procesal, en tal momento puede apreciarse también la aptitud del documento para probar las pretensiones”.

Y en cuanto a las resoluciones extranjeras firmes o definitivas que se refieran a materias que por su propia naturaleza son susceptibles de ser modificadas, como por ejemplo las prestaciones de alimentos, las decisiones sobre la guarda y custodia de menores o las medidas de protección de menores e incapaces, se establece de manera expresa en el artículo 45 que tales resoluciones podrán ser modificadas previo su reconocimiento a título principal o incidental.

Disposición que, como se dice también en el citado apartado VIII “no impide que se pueda plantear una nueva demanda en un proceso declarativo ante los órganos jurisdiccionales españoles, correspondiendo, en definitiva, a las partes optar bien por la modificación de la sentencia extranjera bien por la apertura de un nuevo procedimiento”.

Aplicando lo expuesto al caso de autos la sentencia que declaro el divorcio de los hoy litigantes se siguió procedimiento con presencia de ambos litigantes, interesando ahora la representación procesal de Doña LATIFA CHABOUNI GHMARI su exequátur.

Existe convenio con Marruecos en la materia, como son los Convenios ambos de 30 de mayo de 1997 sobre Cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa y sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visitas y devolución de menores que mantienen su vigencia, por lo que debe estarse a tal régimen convencional puesto en relación con el régimen general dela Ley 29/2015, de 30 de julio de cooperación jurídica internacional en materia civil dada la remisión del Artículo 25 del primero de los instrumentos citados a la legislación del Estado en que se solicite dicha ejecución.

Y en orden a la concurrencia de los presupuestos precisos para el exequatur resulta probada la firmeza de la sentencia, según la ley del Estado de origen (apartado 3 del Artículo 23 del Convenio); hay además conformidad con el orden público español (ya procesal, ya sustantivo) en términos del Artículo 46 de la LCJI y apartado 4 del Art. 23 del Convenio; además no es posible hablar de infracción de los derechos de defensa de las partes, desde el momento en el que está acreditado que proceso se siguió con presencia de ambas partes.

Tampoco consta acreditada contradicción o incompatibilidad material con decisión judicial recaída o proceso pendiente en España o en el extranjero.

Los requisitos formales del apartado 4º del art. 54 de la LCJI han de entenderse cumplidos habida cuenta de la aportación de copia auténtica de la resolución extranjera, debidamente legalizado o apostillado, resultando además acreditada al firmeza; por último no hay razón para considerar que la competencia judicial internacional de los Tribunales de Marruecos haya nacido de las partes en busca fraudulenta de un foro de conveniencia dada la nacionalidad común de los litigantes.

Por último no consta acreditada contradicción o incompatibilidad material con decisión judicial recaída o proceso pendiente en España en términos del apartado 5 del Art. 23 del Convenio y apartados d), e) y f) del Art. 46.

Procede por lo expuesto el pronunciamiento que consta en el fallo de la presente resolución.

TERCERO. Señala reiterada jurisprudencia que la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los, progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados valorando su capacidad de comprensión, su arraigo al lugar., etc... En definitiva, la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados de la menor manera posible por la separación sea matrimonial, sea de ruptura de convivencia more uxorio, de sus padres.

Por otro lado y como reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C.) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (art. 154.2 C.C.), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (art. 92.2 C.C. en relación con los arts. 154.3. y 156.2 C.C. acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Partiendo del contexto normativo anterior, resulta acreditado a tenor de la prueba practicada la filiación de los hijos comunes, así como la circunstancia de haberse mantenido en compañía de la madre tras cesar la convivencia entre los hoy litigantes, sin que el demandado haga reclamación formal de la custodia de los hijos, lo que determina que se acceda a la demanda en el extremo relativo a la guarda y custodia dado que no existen motivos suficientes que aconsejen un cambio en la situación actual.

No se estima prudente en atención al interés de los menores fijar un régimen de comunicación paterno filial, dada la falta de contacto prolongado con los hijos.

CUARTO. En relación a la patria potestad debe señalarse que la Ley concibe tal institución como una función del padre y de la madre en beneficio del hijo, atribuyéndola conjuntamente a ambos progenitores, si bien, atendiendo a ciertas situaciones, en las que los padres viven separados, y sin que la titularidad conjunta se altere, asigna su ejercicio a aquel de los padres con que el hijo conviva, sin perjuicio de que el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, pueda en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio -artículo 156 del Código Civil-.

El ministerio fiscal interesa en el acto del juicio la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los menores.

Teniendo presente que la atribución conjunta de la patria potestad viene impuesta por la Ley, estando regida la institución paterno-filial por normas de Derecho necesario o «ius cogens» -artículos 154 y 156 del Código Civil-, debe entenderse cuestión distinta la relativa al ejercicio de la patria potestad que, en casos como el presente, en que los padres viven separados y el padre se encuentra en paradero desconocido, se realizará por aquel con quien el hijo conviva -último apartado del artículo 156 del Código Civil-.

En consecuencia procede atribuir a Doña LATIFA CHABOUNI GHMARI el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

QUINTO. Y respecto a prestación de alimentos se plantea la cuestión de si ignorando la demandante los medios de vida con los que cuenta el progenitor, y no resultando acreditado por ninguno de los admisibles en derecho la suficiencia económica del demandado procede la fijación de una pensión de alimentos en determinada cuantía.

La Sentencia número 111/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2015, analizando la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con el denominado mínimo vital que se garantiza en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores, cita la sentencia de 12 de febrero de 2015 en al que se indica lo siguiente: “De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.

Por tanto, añade, “ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante”.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo “en todo caso”, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa “Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”, que es lo que ocurre en este caso respecto al padre.

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Aplicando lo expuesto al caso presente, no existe elemento de prueba alguno que permita justificar que el demandado cuenta con medios de vida propios, lo que impone dejar en suspenso la contribución del padre a los alimentos de los hijos comunes.

SEXTO. No es de hacer especial pronunciamiento de las costas de esta instancia a ninguna de las partes litigantes, dada la resolución que se adopta y habida cuenta de la profunda subjetividad que impregnan las cuestiones que concluyen en crisis familiares.

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por Doña LATIFA CHABOUNI GHMARI representada por la Procuradora Doña MARIA LUISA MARTIN BURGOS contra Don AHMED LAROUSSI BEN ALLAL en situación procesal de rebeldía se otorga exequátur a la sentencia dictada con fecha 11 de abril de 2018 del Juzgado de Primera Instancia de Tánger por el que se acordó el divorcio de Doña LATIFA CHABOUNI GHMARI y Don AHMED LAROUSSI BEN ALLAL.

Y modificando las medias en ella acordadas se acuerda:

1.^o Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la madre así como el ejercicio de la patria potestad.

2.^o No ha lugar a fijar régimen de visitas de los menores con su padre.

3.^o Queda en suspenso La contribución del padre a los alimentos de los hijos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-39-0112-18 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-39-0112-18.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

Y para que sirva de notificación a Don AHMED LAROUSSI BEN ALLAL expido y firmo la presente en Madrid, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA

(03/1.548/20)