IV. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ALCOBENDAS NÚMERO 6

EDICTO

En el procedimiento sobre familia, modificación de medidas supuesto contencioso número 39/2018, sobre derecho de familia, otras cuestiones, seguido en el Juzgado de primera instancia número 6 de Alcobendas, a instancias de doña Janet Higenia Arce Arias, representada por la procuradora doña María Isabel González González, contra don Abelardo Eusebio Arzapato Arias, se ha dictado la siguiente:

SENTENCIA N.^o 93/2019

Magistrada-juez: D.^a MARÍA VERÓNICA CARAVANTES FIGURA.

Lugar: Alcobendas.

Fecha: seis de mayo de dos mil diecinueve.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por la Procuradora Sra. González González en nombre y representación de Janet Higenia Arce Arias, se presentó el 13 de diciembre de 2018 demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 27 de noviembre de 2014 del Juzgado de Instancia 2 de Alcobendas, frente a Abelardo Eusebio Arzapalo Arias, en la que se solicitó que, previos los trámites oportunos, se dictara resolución por la que se acordaran las siguientes medidas, en síntesis: pensión alimenticia de 474,60 euros, el cincuenta por ciento de gastos no incluidos en la pensión alimenticia, tales como clases extraescolares, comedor, campamento, abono transporte, cuidadora de la menor, especial mención a la obligación de sufragar el cincuenta por ciento de los gastos relativos a tratamientos no cubiertos por la seguridad social, patria potestad y por lo tanto guarda y custodia en exclusiva para la madre.

La demanda fue admitida a trámite y fue emplazado el demandado.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda.

La parte demandada fue declarada en situación de rebeldía.

SEGUNDO. Convocadas las partes a la vista de juicio, compareció la parte demandante y el Ministerio Fiscal.

El demandado no acudió a la vista, a la que había sido citado por edictos.

La parte actora ratificó su demanda e interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.

El Ministerio Fiscal ratificó su escrito e interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.

Recibido el pleito a prueba la demandante propuso prueba documental.

El Ministerio Fiscal propuso interrogatorio de partes y prueba documental.

Fueron admitidos los medios de prueba propuestos, una vez practicados, la parte demandante formuló sus conclusiones. Posteriormente lo hizo el Ministerio Fiscal.

Las actuaciones quedaron pendientes de resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. El artículo 775 L.E.C. señala que los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

La parte demandante ejercita una acción para que se produzca la modificación de algunas de las medidas definitivas acordadas en sentencia dictada en el procedimiento Divorcio 648/2014, de fecha 27 de noviembre de 2014, del Juzgado de Instancia 2 de Alcobendas, al considerar que cuando se dictó la sentencia la menor tenía 3 años, y ahora tiene 7, y sus necesidades han cambiado mucho, han aumentado los gastos ordinarios, y los extraordinarios. La madre además trabaja, y por tanto existe la necesidad de pagar a una cuidadora, para los períodos en los que la madre no puede estar con la menor de edad, dado que el padre no se relaciona con la menor, y por lo tanto no se cumple el régimen de visitas, y la niña es pequeña para quedarse sola.

Además ello genera muchos problemas a la demandante, porque, al estar el padre ausente de la vida de la menor, para los trámites administrativos que afectan a la niña y requieren su firma, tiene una limitación, y no puede llevar a cabo actividades, por faltar la autorización del padre, ausente.

La parte demandada ha permanecido en situación de rebeldía.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda.

El Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en la vista, ha informado en el sentido de considerar adecuada a los fines de protección de la menor de edad la petición que consta en el escrito de demanda, salvo en lo relativo al aumento de la pensión de alimentos.

SEGUNDO. Debe resolverse, en primer lugar, si ha existido una alteración de circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de divorcio, y, caso de ser afirmativo, si han de modificarse alguna de las medidas acordadas en sentencia de divorcio.

En este sentido, expresa la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 28 de febrero de 2007: “… Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan solo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.^o Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2.^o Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3.^o Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4.^o Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias…”.

Sin embargo, antes de ello, se suscita una reflexión, que, por disposición de lo establecido en la Ley Orgánica 3/2007, relativa a la Igualdad, ha de abordarse con perspectiva de género.

En la sentencia de divorcio se reflejó que las partes habían llegado a un acuerdo, luego no consta un análisis de las razones por las que las medidas fueron acordadas, ni de las circunstancias tenidas en cuenta. No obstante, se estableció un régimen de visitas de dos tardes entre semana, sin vacaciones, y sin pernoctas. Por tanto ya se avanzaba que, por las razones que fueran, el padre no iba a estar muy presente en la vida de la menor.

La parte demandante ha acreditado mediante el interrogatorio propuesto por el Ministerio Fiscal, que el padre no ha visto a la niña desde el año 2015. También ha señalado la madre que el padre paga la pensión de alimentos cuando puede, mediante transferencias.

Por lo tanto, sí parece existir un cambio en la situación que pudo ser punto de partida, pues las medidas iniciales se establecieron para un padre presente, en contacto limitado con la menor, pero con un contacto existente, semanal al menos durante dos tardes, y con una obligación de contribuir a los alimentos de la menor. Nada de ello se ha producido desde el dictado de la sentencia de divorcio, con la debida regularidad.

CUARTO. Por lo tanto, acreditado que ha sido que el demandado no está presente en la vida de su hija menor de edad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 775 y siguientes de la L.E.C. debe determinarse ahora si reviste especial relevancia alguno de los cambios operados en las situaciones descritas, de manera que deban provocar una modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio.

Debe reconocerse que no es lo mismo que el progenitor custodio tenga cerca al progenitor no custodio, para que pueda ejercer de progenitor, prestando a la menor los cuidados necesarios, autorizando las excursiones o actividades escolares, viajes, tratamientos médicos específicos… frente a una situación en la que el progenitor no custodio no está presente, y, por lo tanto, no interviene en la vida del hijo común, ni siquiera en lo que es imprescindible y supone una disfunción. Ello implica un elemento de relevancia o trascendencia a los efectos de producir un cambio en las medidas establecidas, en concreto, en cómo se desarrollan las labores derivadas de la patria potestad, y el régimen de visitas con la menor de edad.

La preocupación mostrada por la parte demandante en relación con las consecuencias para su hija menor de edad está justificada. Ello es así por cuanto supone en definitiva para la hija menor una desventaja, pues no puede intervenir en actividades escolares que requieren del consentimiento de los dos progenitores, y, por lo tanto, en definitiva, sufre las consecuencias de la ausencia del padre.

La disyuntiva es algo compleja, dado que, por un lado, la ausencia de un progenitor no es causa suficiente para una privación de la patria potestad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 170 y siguientes del Código Civil. Pero, por otro lado, obligar a la progenitora custodia, que ya tiene que afrontar los cuidados ordinarios y extraordinarios de la hija común menor de edad, a solicitar continuamente el amparo de un órgano judicial, para la intervención en un expediente del artículo 156 o 158 del Código Civil, por la mera ausencia voluntaria del progenitor no custodio, es una carga inasumible. Sería suficiente con que el demandado hubiera habilitado un canal de comunicación, telefónico o telemático, con su hija menor, y con la progenitora custodia, para incluso poder enviar las autorizaciones pertinentes por correo electrónico, si es que reside fuera del país.

Pero ello no ha ocurrido en este caso, razón por la cual, sin que exista una causa para privar al demandado de la patria potestad en el sentido estricto del término, sí puede sostenerse que la única persona que está ejerciendo las labores es la demandante, y por ello ha de quedar habilitada para seguir haciéndolo, de manera que, en adelante, será la progenitora custodia quien ejerza, en exclusiva, la patria potestad, tal y como ha informado el Ministerio Fiscal, y si el demandado desea volver a tener la intervención que le corresponde en la vida de su hija, habrá de tramitar el expediente preciso para conseguirlo.

Atendiendo al principio de beneficio e interés de los hijos menores de edad, es la única disposición que procede acoger, de las contenidas en el escrito de demanda.

No puede, por el contrario, aumentarse la pensión de alimentos, porque no se ha justificado cuál sea la situación económica del demandado, y que esa situación permita soportar el aumento.

Cierto es que, sin duda, los gastos de un menor de 3 años no son los mismos que los gastos de una niña de 7 años, aunque solamente sea por razón de las actividades extraescolares, pero sin conocer con cierta precisión cuáles eran los ingresos del demandado en el momento del establecimiento de la pensión de alimentos, cuáles son esos ingresos ahora, es imposible emitir un pronunciamiento proporcionado.

Ello sin perjuicio de las acciones que tiene a su disposición la parte demandante para conseguir la ejecución en su caso de los pronunciamientos económicos contemplados en la sentencia inicial.

No obstante, sí procede incluir en la modificación de los parámetros de la sentencia inicial, la previsión relativa al pago por mitades de los gastos extraordinarios de todo tipo que genere la menor de edad, porque la pensión alimenticia se establece para los gastos cotidianos de la menor, y los extraordinarios, y los no incluidos en el régimen de seguridad social, han de ser sufragados separadamente, por mitades entre los progenitores.

SEXTO. Dada la naturaleza de la acción ejercitada, fundada en normas que regulan el Derecho de Familia, el interés público afectado por el objeto procesal y la ausencia de temeridad en ambos litigantes, no procede efectuar pronunciamiento en relación con las costas procesales.

FALLO

Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Sra. González González, en nombre y representación de Janet Higenia Arce Arias, frente a Abelardo Eusebio Arzapalo Arias, de modificación de medidas definitivas recogidas en la sentencia de 24 de noviembre de 2014, del Juzgado de Instancia 2 de Alcobendas, y, en consecuencia, se adoptan las siguientes medidas:

La patria potestad sobre la menor Nayara Leonor Arzapalo Arce será ejercida exclusivamente por la progenitora custodia, Janet Higenia Arce Arias.

El progenitor no custodio hará frente al pago de la mitad de los gastos extraordinarios que genere la menor, sin necesidad de acuerdo previo, toda vez que por el momento no ejercerá las funciones de patria potestad.

No se efectúa expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de apelación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

(03/34.540/19)