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Consejería de Economía y Hacienda

Intentada sin efecto la práctica de la notificación en el domicilio de don Carlos Humberto Cadena Cubero, en calidad de interesado, de la Orden de 16 de octubre de 2009, del Consejero de Economía y Hacienda que se relaciona en el Anexo Único,

HE RESUELTO

«Orden de 16 de octubre de 2009, de la Consejería de Economía y Hacienda, por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto por don Isidoro Ayuso Martín, en nombre y representación de la mercantil “Borrás y Millet, Sociedad Anónima”, contra la Resolución de 16 de julio de 2009, del Director General de Ordenación y Gestión del Juego.

Con fecha 28 de julio de 2009, ha tenido entrada en el Registro de la Consejería de Economía y Hacienda, el recurso de alzada interpuesto por don Isidoro Ayuso Martín, en nombre y representación de la mercantil “Borrás y Millet, Sociedad Anónima”, contra la Resolución de 16 de julio de 2009, del Director General de Ordenación y Gestión del Juego, por la que se tiene por desistido a los interesados de la solicitud de autorización para la instalación de máquinas recreativas y máquinas recreativas con premio programado en el establecimiento de hostelería denominado “La Taberna de las Delicias”. A este respecto se constatan los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El 3 de abril de 2009, don Carlos Humberto Cadena Cubero, como titular del establecimiento, y la empresa operadora “Borrás y Millet, Sociedad Anónima”, presentaron conjuntamente solicitud de autorización para la instalación de máquinas recreativas y recreativas con premio programado en el establecimiento denominado “La Taberna de las Delicias”, situado en la calle Delicias, número 34, de Madrid.

Segundo

Con fecha 13 de abril de 2009, se formuló requerimiento de subsanación de la solicitud de autorización a fin de que se aportara la siguiente documentación:

— Copia debidamente compulsada del cambio de titularidad sobre la licencia municipal de apertura del establecimiento concedida o, en su caso, acreditación del Ayuntamiento que indicara la situación en la que se encontraba la tramitación del mismo.

— Contrato de arrendamiento.

— Declaración censal del establecimiento en el modelo 036 o documento que lo acredite.

— Tasas por servicios administrativos.

Tercero

El día 20 de mayo de 2009 se recibió escrito de don Isidoro Ayuso Martín, con el que se aportaba el justificante de pago de la tasa por servicios administrativos, la solicitud de cambio de titularidad de licencia urbanística presentada en el Ayuntamiento de Madrid, el contrato de subarrendamiento del local y la Declaración Censal simplificada de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores de don Carlos Humberto Cadena Cubero.

Cuarto

El 27 de mayo de 2009, se efectuó un nuevo requerimiento a fin de que se aportase documento suscrito por el subarrendador del establecimiento, en el que autorizara a don Carlos Humberto Cadena Cubero a ser titular de la autorización para instalar máquinas recreativas.

Quinto

Con fecha 1 de junio de 2009, se presentó por don Isidoro Ayuso Martín, en nombre de “Borrás y Millet, Sociedad Anónima”, escrito al que se adjuntaba fotocopia simple del último recibo de alquiler pagado del establecimiento.

Sexto

El 16 de julio de 2009 el Director General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego dictó Resolución por la que se declaró tener por desistidos a los interesados de la solicitud de autorización para la instalación de máquinas recreativas y máquinas recreativas con premio programado en el establecimiento anteriormente citado, al no haberse presentado documentación válida alguna.

Séptimo

Dicha Resolución fue notificada a la empresa operadora el 22 de julio de 2009. Contra la misma se interpuso recurso de alzada, en tiempo y forma, presentado por don Isidoro Ayuso Martín, en nombre y representación de “Borrás y Millet, Sociedad Anónima”, en el Registro de la Consejería de Economía y Hacienda, el 28 de julio de 2009, alegando en síntesis:

— La nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida, a tenor del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya que se vulnera el artículo 89.3 de la referida Ley al no indicarse los recursos que proceden contra la misma.

— No puede considerarse que no se ha aportado documentación válida alguna como consecuencia de los requerimientos formulados, ya que dichos requerimientos han sido atendidos en plazo y, por tanto, en todo caso, lo que procedería sería una denegación de la autorización pero en ningún caso la declaración de desistimiento de la solicitud, todo lo cual determina la anulabilidad de la Resolución a tenor de lo establecido en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y la necesidad de sustituirla por otra que bien otorgue la autorización solicitada o bien la deniegue pero sin provocar indefensión a la empresa.

— El desconocimiento de las razones por las que la documentanción aportada con fecha 1 de junio de 2009 (último recibo de alquiler del local) no se considera válida, cuando resulta generalmente admitida, lo cual genera indefensión, debiendo tenerse en cuenta que la Administración no puede convertirse en juez en asuntos de carácter particular.

Octavo

Mediante escrito de fecha 4 de agosto de 2009, se dio traslado del recurso de alzada a don Carlos Humberto Cadena Cubero, en calidad de interesado como titular del establecimiento, a fin de que en el plazo de quince días hábiles presentara las alegaciones que estimara convenientes, habiendo transcurrido dicho plazo sin que por su parte se haya realizado alegación alguna.

Noveno

El Director General de Ordenación y Gestión del Juego emitió informe con fecha 5 de octubre de 2009, proponiendo la estimación parcial del recurso de alzada presentado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La competencia para la resolución del presente recurso de alzada corresponde al Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.g) de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid, en relación con el artículo 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el Decreto 77/2008, de 3 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se establece el número y denominación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid y en el Decreto 25/2009, de 18 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Economía y Hacienda.

Segundo

La recurrente alega la nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida, a tenor del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya que se vulnera el artículo 89.3 de la referida Ley, al no indicarse los recursos que proceden contra la misma.

Respecto a esta alegación, es preciso señalar que de conformidad con el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, “toda notificación (...) deberá contener el texto íntegro de la Resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados pueden ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente”.

El apartado número 3 del citado artículo establece que “las notificaciones que conteniendo, el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda”.

En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que, en la sentencia de 10 de julio de 2000, estableció que “la notificación defectuosa no siempre produce vulneración del artículo 24 de la Constitución española, sino solamente cuando impide el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución”.

Por su parte el Tribunal Supremo establece, en la sentencia de 24 de abril de 1998, que “la nulidad de la notificación administrativa es un último remedio que tiene por objeto impedir que el interesado se vea privado de la tutela jurisdiccional a consecuencia de indicaciones erróneas u omisiones cometidas por la Administración en el acto de notificación del acuerdo recurrido y, por tanto, si se le concede esa tutela con la declaración de que el recurso ha sido válidamente interpuesto no se puede hablar de indefensión, ni procede acordar esa nulidad que entrañaría, en exclusivo perjuicio del recurrente, el imponerle una superflua repetición de actuaciones administrativas y judiciales con el único resultado de volver a reproducir una cuestión litigiosa que puede y debe ser abordada con la misma amplitud en el recurso contencioso actual que se tiene por procedente y adecuado”.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, es preciso señalar que, en este caso, la notificación de la resolución impugnada no contiene referencia alguna a si esta pone o no fin a la vía administrativa, los recursos que procede interponer, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos. Ahora bien, dicha ausencia, de conformidad con la legislación y jurisprudencia analizada anteriormente, no ha impedido que la notificación alcance el fin que le es propio. El interesado ha tenido conocimiento del contenido y alcance de la resolución y ha podido presentar los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico y alegar lo que ha considerado oportuno, tal y como ha hecho, por otra parte, al interponer el presente recurso de alzada.

Por tanto, debe establecerse que el defecto en la notificación de la Resolución no determina la nulidad de la misma, debiendo desestimarse la presente alegación.

Tercero

La recurrente establece que no puede considerarse que no se ha aportado documentación válida alguna como consecuencia de los requerimientos formulados, ya que dichos requerimientos han sido atendidos en plazo y, por tanto, en todo caso, lo que procedería sería una denegación de la autorización pero en ningún caso la declaración de desistimiento de la solicitud, todo lo cual determina la anulabilidad de la resolución a tenor de lo establecido en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y la necesidad de sustituirla por otra que bien otorgue la autorización solicitada o bien la deniegue pero sin provocar indefensión a la empresa.

Por otro lado, alega la recurrente el desconocimiento de las razones por las que la documentación aportada con fecha 1 de junio de 2009 (último recibo de alquiler del local) no se considera válida, cuando resulta generalmente admitida, lo cual genera indefensión, debiendo tenerse en cuenta que la Administración no puede convertirse en juez en asuntos de carácter particular.

Respecto a esta alegación, es preciso señalar que el artículo 18 del Reglamento de Explotación e Instalación de Máquinas Recreativas, Recreativas con Premio Programado y de Azar, aprobado por Decreto 97/1998, de 4 de junio, indica la documentación que se debe aportar con la solicitud de autorización de instalación de máquinas recreativas en bares y cafeterías. Al amparo de este artículo, con fecha 13 de abril de 2009, se efectuó el requerimiento de documentación a la empresa “Borrás y Millet, Sociedad Anónima”, solicitando la aportación de:

— Copia compulsada del cambio de titularidad sobre la licencia municipal de apertura del establecimiento concedida o, en su caso, acreditación del Ayuntamiento que indique la situación en la que se encuentra la tramitación del mismo.

— Contrato de arrendamiento.

— Declaración Censal del establecimiento en el modelo 036 o documento que lo acredite.

— Tasas por servicios administrativos.

Con fecha 20 de mayo de 2009 la citada empresa aportó la solicitud de cambio de titularidad presentada ante el Ayuntamiento de Madrid el 11 de marzo de 2009, el contrato de subarriendo del local sito en la calle Delicias número 34, la Declaración Censal simplificada de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores y el documento de pago de la tasa por servicios administrativos por importe de 41,14 euros.

El 27 de mayo de 2009 se efectuó un nuevo requerimiento en el que se solicitaba la aportación de documento suscrito por el sub­arrendador del establecimiento, en el que se autorizara a otro sub­arrendatario, don Carlos Humberto Cadena Cubero, a ser titular de la autorización para instalar máquinas recreativas; documento que no es exigido como tal por la legislación vigente para solicitar la autorización de instalación.

Teniendo en cuenta los hechos expuestos, el examen del expediente administrativo y a la vista de las alegaciones formuladas por el recurrente, se pueden compartir las consideraciones de aquel sobre la no procedencia de la resolución de desistimiento que se impugna.

En este sentido, hay que tener en cuenta que una cosa es la aportación documental que debe hacerse con el escrito de solicitud de autorización, y otra muy distinta que en ese momento procedimental se pueda hacer un enjuiciamiento frontal de su contenido y llegar a finalizar el procedimiento en su nacimiento mismo con un acuerdo de archivo. Si se cumple o no uno, o más, requisitos para obtener la autorización es materia que corresponde a la fase decisoria del procedimiento con la obligación de motivación que impone el artículo 54 de la Ley 30/1992 y tras las alegaciones y pruebas que resulten pertinentes.

En esta línea, se ha pronunciado la jurisprudencia que ha determinado la inaplicabilidad del artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando no se está ante una solicitud a la que se no se acompañan los documentos preceptivos, sino ante unos documentos, presentados, de los que debe entenderse acreditados o no los requisitos exigidos legalmente (sentencia de 25 de noviembre de 2002, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo).

Por tanto, debe señalarse que una vez cumplimentado en su totalidad el requerimiento efectuado con fecha 13 de abril de 2009, mediante la aportación de la documentación requerida por la legislación, ya no se trataba de determinar si la solicitud reunía los requisitos formales y documentales exigidos legalmente, procediendo a realizar el correspondiente requerimiento y, posteriormente, a dictar una resolución de desistimiento, al considerar que no se había aportado la totalidad de las formalidades requeridas, sino más bien de analizar el fondo del asunto y determinar a la vista de la documentación aportada, si procedía o no conceder la autorización de instalación.

Atendiendo a lo expuesto y, según lo establecido en el artículo 113.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, procede anular la Resolución impugnada y retrotraer las actuaciones al momento de examen de la solicitud de autorización de instalación de máquinas recreativas, presentada conjuntamente por la empresa operadora recurrente y por don Carlos Humberto Cadena Cubero, como titular del establecimiento de hostelería “La Taberna de las Delicias”.

De conformidad con lo anterior y según los preceptos mencionados y los demás de general aplicación,

RESUELVE

Estimar parcialmente el recurso de alzada interpuesto por don Isidoro Ayuso Martín, en nombre y representación de la mercantil “Borrás y Millet, Sociedad Anónima”, contra la Resolución citada en el encabezamiento, anulando la misma y retrotrayendo las actuaciones al momento de examen de la solicitud de autorización de instalación de maquinas recreativas presentada, en los términos expresados en el fundamento de derecho segundo.

La presente Orden pone fin a la vía administrativa y contra la misma podrá interponerse recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha de notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 14 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro recurso que estimen procedente en defensa de sus derechos».

Madrid, a 16 de octubre de 2009.

El Consejero de Economía y Hacienda,
 ANTONIO BETETA BARREDA

(03/40.147/09)