C) Otras Disposiciones

Consejería de Economía y Hacienda

La entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre (en adelante LCSP), publicada en el “Boletín Oficial del Estado” el 31 de octubre de 2007, ha supuesto una reforma fundamental del régimen de contratación pública vigente. La finalidad primordial de su aprobación ha sido la de adecuar nuestra legislación a los requerimientos del derecho comunitario en tanto resultaba necesario transponer la última Directiva comunitaria de contratos públicos, Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios, y la Directiva de recursos en materia de contratación a través de la incorporación de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras.

Entre las modificaciones introducidas por la nueva LCSP, de gran incidencia en la dinámica procedimental de los expedientes de contratación, resulta destacable la relativa a la recuperación del doble sistema de adjudicación del contrato, distinguiéndose entre la adjudicación provisional y la definitiva, regulado en el marco de la selección del contratista y adjudicación de los contratos, libro III de la LCSP, “Selección del contratista y adjudicación de los contratos”.

El artículo 135 de la LCSP establece la distinción entre la adjudicación provisional del contrato y la definitiva, separadas por un lapso de quince días hábiles, que se reducirá a diez días hábiles en los expedientes calificados de tramitación urgente, artículo 96.2.b) de la LCSP, plazo en el que el adjudicatario presentará las acreditaciones documentales y la garantía definitiva, en su caso, permitiendo además la interposición del recurso especial en materia de contratación antes del perfeccionamiento del contrato. Se configura así la adjudicación en una doble fase: En primer lugar, el órgano de contratación acordará en resolución motivada y en base a la propuesta de adjudicación que eleve el órgano competente para la valoración de las proposiciones, la adjudicación provisional del contrato al licitador que haya presentado la proposición que resulte económicamente más ventajosa. En segundo lugar, una vez presentada la documentación justificativa detallada en el punto cuarto del artículo 135 citado y, en el caso de ser procedente, constituida la garantía definitiva, la adjudicación provisional se elevará a definitiva, sin perjuicio de la eventual revisión de aquella en vía de recurso especial en materia de contratación.

Dada esta nueva instrumentación del procedimiento de adjudicación, se plantea la necesidad de adoptar un criterio respecto al momento en que deberá llevarse a cabo la fiscalización previa del acto de adjudicación, esto es, si con carácter previo a la adjudicación provisional y a la definitiva o, únicamente, antes de que esta última se acuerde.

El criterio general adoptado por este Centro Fiscal es que la fiscalización previa ha de efectuarse en el momento en el que se eleve a definitiva la adjudicación provisional, estableciéndose, no obstante, determinadas excepciones en las que se fiscalizará la propuesta de adjudicación provisional. Ello se basa, en primer lugar, en el carácter determinante que ostenta la adjudicación definitiva en el proceso de perfección y formación de la voluntad de las partes en los contratos administrativos. Así, el artículo 27.1 de la LCSP establece que “los contratos de las Administraciones públicas (...) se perfeccionarán mediante su adjudicación definitiva, cualquiera sea el procedimiento seguido para ella” y la reiterada jurisprudencia considera igualmente que es en virtud de la adjudicación definitiva del contrato cuando el contratista y la Administración quedan obligados a su cumplimiento completándose, con este acto, el proceso de formación de la voluntad de la Administración pública y permitiendo, en consecuencia, el perfeccionamiento de los contratos, cabe citar en este sentido, entre otras, STS del 7/10/1973; STS de 24/6/1975; STS de 25/5/1976; STS de 13/5/1982; STS de 20/9/1991 y STS de 18/12/2001. Clarificándose de esta manera que la perfección del vínculo contractual se produce con la adjudicación definitiva, parece obligado que la fiscalización de esta fase contractual se lleve a cabo previamente a la adopción de aquel acuerdo y no del que concluye con la adjudicación provisional.

Por otro lado, desde una perspectiva presupuestaria y contable cabe mencionar que la propuesta de adjudicación definitiva es el acto por el que se produce el reconocimiento cierto del derecho a favor del adjudicatario, pues, de prosperar el recurso en materia de contratación que pudiera interponer algún interesado, podría darse la circunstancia de que el adjudicatario provisional no coincidiera con el propuesto como definitivo, siendo este acto de adjudicación definitiva el que determina de forma concluyente al adjudicatario del contrato, tramitándose en este momento el documento contable de disposición del gasto.

En segundo lugar, y desde el punto de vista del control de legalidad al que este acto está sometido, hay que señalar que la Mesa de Contratación, definida por el artículo 295.1 de la LCSP como un órgano colegiado de asistencia al órgano de contratación en la valoración de las proposiciones, cuenta entre sus miembros con un Interventor que participa en la formación de su voluntad para la formulación de la propuesta de adjudicación provisional que elevará al órgano de contratación. Por ello, el momento procedente para fiscalizar previamente la propuesta de adjudicación del contrato debe residenciarse en aquél en el que se proponga elevar a definitiva la adjudicación provisional por considerar que el Interventor, como parte integrante de la Mesa de Contratación, ha participado en los actos preparatorios necesarios y precisos para formular la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, no considerándose necesario que deba practicarse un nuevo control de legalidad en relación con esta resolución de adjudicación provisional distinto al ejercido en su momento en la Mesa de Contratación.

No obstante lo anterior, existen determinados casos que, por sus particularidades, deben ser objeto de otro tratamiento, fiscalizándose también la propuesta de adjudicación provisional. Así, hay que mencionar el supuesto en el que el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, artículos 144.2 y 152 de la LCSP, separándose de su criterio y debiendo motivar su decisión, adoptándose por ello acuerdos con posterioridad a aquel momento en el que el Interventor formó parte del órgano de apoyo, debiendo por ello ser fiscalizado este nuevo acto.

En segundo término, se fiscalizará también previamente la propuesta de adjudicación provisional en aquellos procedimientos en los que, de acuerdo con la normativa, no se haya constituido Mesa de Contratación. El Interventor examinará el expediente de contratación para verificar el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para la adopción del acuerdo de adjudicación provisional al no haber podido verificarlos en la Mesa.

Igualmente se procederá a la fiscalización previa de la propuesta de adjudicación provisional cuando no proceda la adjudicación definitiva del contrato al licitador que hubiese resultado adjudicatario provisional, por no cumplir este las condiciones necesarias para ello, supuesto contemplado en el artículo 135.5 de la LCSP. En este caso, antes de proceder a una nueva convocatoria, se podrá efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador o licitadores siguientes a aquel, por el orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas. Es de consideración que, al formalizarse una nueva adjudicación provisional a favor de licitador diferente, la Intervención deba fiscalizar la nueva propuesta.

Por último, se contemplan aquellos casos establecidos en el artículo 134.3.a) de la LCSP, “aquellos (contratos) cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores”, en el supuesto de que el órgano competente para aprobar el gasto sea el Gobierno. La justificación de esta excepción se basa en la distribución competencial de funciones que concurren en esta típología de expedientes, al corresponder al Interventor General la fiscalización previa del acto, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.a).1 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, se lleva a cabo por la Intervención del Consejo de Gobierno y, teniendo en cuenta las competencias que ostenta el Consejo de Gobierno, parece adecuado que este órgano conozca de estos contratos con anterioridad a su adjudicación provisional.

Los acuerdos de adjudicación provisional y definitiva del contrato exigirán, en el ejercicio de la intervención formal del gasto, la verificación en el expediente de determinada documentación y actuaciones que se detallan en la presente Resolución, entre la que se incluye un certificado expedido por el Jefe de la oficina o dependencia correspondiente acreditativo de que no se ha interpuesto recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación provisional o de los recursos interpuestos, con resolución expresa desestimatoria.

Por lo anterior, y en el marco de las competencias atribuidas por el artículo 22.f) del Decreto 114/2004, de 29 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Hacienda, esta Intervención General

RESUELVE

Primero

Objeto

La presente Resolución tiene por objeto regular la fiscalización previa del acuerdo de adjudicación de los contratos, dada la nueva instrumentación del procedimiento de adjudicación regulado en la LCSP, que determina que la adjudicación del contrato se llevará a cabo a través de la adjudicación provisional y de la adjudicación definitiva.

Segundo

Fiscalización previa del acuerdo de adjudicación definitiva

Como regla general, el momento en el que se ejercerá la fiscalización previa del acto de adjudicación de los contratos será aquel en el que el órgano de contratación eleve a definitiva la adjudicación provisional, fiscalizándose previamente la propuesta de adjudicación definitiva del contrato regulada en el artículo 135.4 de la LCSP.

Tercero

Fiscalización previa del acuerdo de adjudicación provisional

Con independencia de lo anterior se procederá a fiscalizar pre­viamente también la adjudicación provisional en los siguientes supuestos:

a) Cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, de acuerdo con lo previsto en los artículos 144.2 y 152 de la LCSP, por considerarse que en este caso existen en el procedimiento acuerdos adoptados con posterioridad a la celebración de la Mesa de Contratación de la que el Interventor fue Vocal y no han sido conocidos por este.

b) Cuando, de acuerdo con la normativa, no se haya constituido Mesa de Contratación, pues es en este momento procedimental cuando el Interventor procederá a examinar el expediente de contratación para verificar el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para la adopción del acuerdo de adjudicación provisional.

c) Cuando no proceda la adjudicación definitiva del contrato al licitador que hubiese resultado adjudicatario provisional por no cumplir este las condiciones necesarias para ello, supuesto previsto en el punto 5 del artículo 135 de la LCSP. Al formalizarse una nueva adjudicación provisional a favor de un licitador diferente, el Interventor debe fiscalizar la nueva propuesta donde se justifiquen las circunstancias apuntadas, debiendo prestar el nuevo adjudicatario su conformidad.

d) En el supuesto previsto en el artículo 134.3.a) de la LCSP, cuando el Gobierno sea el órgano competente para aprobar el gasto, en cuyo caso la propuesta de adjudicación que se fiscalizará previamente será la provisional, tramitándose conjuntamente con la fase de autorización del gasto.

Cuarto

Documentación integrante de los acuerdos de adjudicación

1.  El Interventor verificará el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para la adopción, en cada caso, de los correspondientes acuerdos de adjudicación, examinando los documentos que preceptivamente deban estar incorporados en el expediente. Para ello, se deberá remitir el expediente completado hasta ese momento con todos los actos y actuaciones practicadas, comprobando que se han realizado de acuerdo con las disposiciones legales que sean de aplicación, y que se han cumplido los plazos correspondientes y emitido los informes y otras actuaciones que en cada fase se deban incorporar.

Asimismo, se adjuntará al expediente un certificado emitido por el jefe de la oficina o dependencia que se señale en el anuncio de licitación a efectos de presentar el recurso especial en materia de contratación (únicamente en los casos previstos en el artículo 37 de la LCSP) contra la adjudicación provisional o, de no hacerse referencia expresa en el anuncio, por el jefe de la oficina o dependencia señalada en el anuncio de licitación a efectos de presentación de ofertas, que acredite que no se ha interpuesto recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación provisional o de los recursos interpuestos. En este segundo supuesto, deberá comprobarse, igualmente, que ha recaído resolución expresa del órgano de contratación desestimando el recurso o recursos interpuestos.

2.  En especial, en la propuesta de acuerdo de adjudicación definitiva se verificará que constan los documentos justificativos referidos en el punto 4 del artículo 135 de la LCSP, y la constitución de la garantía definitiva que, en su caso, sea procedente, y que la misma se ha efectuado cumpliendo el plazo establecido.

También se comprobará que se aporta el acta de la Mesa de Contratación debidamente cumplimentada que garantiza el cumplimiento y el respeto al procedimiento de adjudicación y, asimismo, que la adjudicación provisional se eleva a definitiva a favor del adjudicatario provisional.

3.  Además de lo anterior, y por lo que se refiere a las excepciones recogidas en el punto tercero, en el supuesto de que el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, deberá verificarse la existencia en el expediente del correspondiente informe justificativo de la decisión adoptada, que deberá ser motivado.

En los supuestos en los que, de acuerdo con la normativa, no se haya constituido Mesa de Contratación se procederá a examinar el expediente de contratación para verificar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos por la LCSP y demás disposiciones de aplicación necesarios para la adopción del acuerdo de adjudicación provisional.

En el caso previsto en el artículo 135.5 de la LCSP se justificarán los motivos por los que el adjudicatario provisional no ha cumplido las condiciones necesarias para ello, y se adjuntará nueva propuesta de adjudicación provisional a favor del siguiente a aquel, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas, debiendo prestar su conformidad este nuevo licitador y adjuntándose el acta de la Mesa de Contratación para verificar tal extremo.

Quinto

Efectos de la presente Resolución

La presente Resolución producirá sus efectos a partir del día siguiente al de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID y será de aplicación a todos los expedientes que se encuentren pendientes de adjudicación provisional.

Madrid, a 22 de diciembre de 2008.—El Interventor General de la Comunidad De Madrid, José Manuel Barberán López.

(03/13.153/09)